Par Régis Bismuth, Professeur à l’Ecole de Droit de Sciences Po
Plusieurs personnes liées au régime russe ont été visées par des mesures européennes de gel de leurs avoirs. Le gouvernement français entend néanmoins aller plus loin et adopter de nouvelles règles permettant d’opérer non pas seulement un gel, mais une saisie définitive de ces actifs. Cette éventualité soulève plusieurs interrogations.
Dans quel contexte ont été adoptées les sanctions visant les avoirs de personnes liées au régime russe ?
L’agression de l’Ukraine par la Russie a conduit plusieurs Etats, individuellement ou conjointement (dans le cadre de l’Union européenne) à adopter des sanctions visant le régime et l’économie russe – la qualité de membre permanent de la Russie au Conseil de sécurité des Nations unies rendant impossible l’adoption de sanctions onusiennes. Ces sanctions se sont doublées de manière assez inédite de plusieurs initiatives d’entreprises privées consistant à restreindre ou rompre leurs relations avec le marché russe. La palette des sanctions de l’UE est sans précédent : aux mesures classiquement adoptées (gel des avoirs de personnes ou entités, restrictions visant certains secteurs économiques, suspension de visas, etc.) se sont ajoutées de nouvelles restrictions rarement retenues voire jamais mises en œuvre jusqu’alors (interdiction de survol de l’espace aérien des Etats membres aux aéronefs russes, gel des actifs de la Banque centrale russe, interdiction de diffusion de certains médias, etc.).
Qui sont les personnes visées par les mesures de gel des avoirs ?
Le nombre de personnes liées au régime russe dont les avoirs ont été gelés est particulièrement impressionnant (680 à ce jour – auxquelles il faut ajouter 53 entités) et l’on y retrouve aussi Vladimir Poutine et Sergey Lavrov, représentants ex officio de la Fédération de Russie. Certains appellent à élargir cette liste en y intégrant d’autres personnes liées au régime de Moscou, par exemple l’ancien chancelier allemand Gerhard Schröder qui n’a, malgré les pressions, pas encore renoncé à ses fonctions au sein de certains groupes énergétiques russes (la diplomatie ukrainienne demandait déjà à l’Allemagne de telles sanctions à son endroit en 2018). Au demeurant, soulignons que ces mesures de gel ne visent pas nécessairement exclusivement des personnes étrangères mais peuvent être prises à l’encontre d’une personne disposant de la nationalité d’un Etat membre, les articles 75 et 215 du TFUE se référant aux mesures restrictives à l’encontre « des personnes physiques ou morales » sans condition de nationalité. Relevons d’ailleurs que la pratique des golden passports de certains Etats membres et dont ont pu bénéficier plusieurs personnes de l’élite économique russe était déjà dans le viseur de la Commission depuis plusieurs mois.
Quels sont les avoirs visés par les sanctions annoncées ?
Ces mesures de gel visent les fonds et tout autre type de « ressources économiques » appartenant aux personnes listées (ces dernières étant définies comme des « avoirs de toute nature, corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers» selon l’article 1er du règlement 269/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions compromettant ou menaçant l’intégrité territoriale, la souveraineté et l’indépendance de l’Ukraine, lequel constitue le règlement de base à partir duquel les sanctions sont prises contre la Russie depuis l’annexion de la Crimée et qui reprend d’ailleurs les dispositions types). Pour résumer, le régime juridique du gel consiste à empêcher tout usage des fonds par les personnes visées, et toute utilisation des autres ressources économiques « afin d’obtenir des fonds, des biens ou des services de quelque manière que ce soit » (article 1er du règlement 269/2014). En d’autres termes, les personnes visées ne peuvent plus utiliser entre autres leur compte bancaire (sauf exceptions restrictives visées à l’article 4) ; leur famille peut toujours occuper leurs biens immobiliers, mais ceux-ci ne peuvent pas être exploités économiquement et, s’ils l’étaient déjà, les revenus en résultant (loyers, etc.) sont évidemment gelés et indisponibles. En principe, le gel des avoirs n’est pas une mesure confiscatoire mais une mesure d’indisponibilité temporaire qui peut avoir plusieurs objectifs, notamment d’empêcher l’utilisation de ces ressources économiques afin de contribuer à la situation que les sanctions cherchent à prévenir (conflit, violation des droits de l’homme, etc.) et/ou contraindre les personnes visées à adopter un certain comportement. Dans le cadre de l’agression de l’Ukraine, il s’agit principalement de faire pression sur une élite politique et économique russe qui dispose de nombreux avoirs à l’étranger afin d’obtenir une cessation de cette opération militaire.
Comment en pratique se mettent en œuvre ces mesures de gel des avoirs ?
Dès lors qu’une personne sanctionnée est listée dans l’un des règlements d’exécution du règlement 269/2014 (par exemple le règlement d’exécution 2022/336 du 28 février 2022), ses biens doivent être gelés. Ces règlements sont d’application directe. Par surcroît, l’ordonnance n° 2020-1342 du 4 novembre 2020 renforçant le dispositif de gel des avoirs a modifié certaines dispositions du Code monétaire et financier afin de faciliter l’applicabilité immédiate de ces mesures en imposant un gel « jusqu’à l’entrée en vigueur du règlement européen d’exécution » (article L562-3-1 du Code monétaire et financier).
A titre principal, toute personne physique se trouvant sur le territoire national, toute personne morale de droit français et toute personne morale « réalisant une opération sur le territoire national » doit mettre en œuvre les mesures de gel et en informer immédiatement le ministre chargé de l’économie (article L562-4 du Code monétaire et financier). Les personnes concernées peuvent se référer aux listes des personnes et entités sanctionnées publiées par la Direction Générale du Trésor au sein du Registre national des gels.
Certaines professions ont des obligations renforcées de diligence en la matière, c’est en particulier le cas de celles assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (article L562-4-1 du Code monétaire et financier). On pense naturellement en premier lieu aux institutions financières et certaines professions réglementées (avocat, notaire, etc.) visées à l’article L561-2 du même code qui doivent ainsi prendre l’ensemble des mesures pour bloquer les fonds ou prévenir l’exploitation économique des autres ressources. Elles doivent aussi empêcher le « contournement de ces mesures » et veiller à leur application « dans leurs succursales établies en dehors du territoire national » (article L562-4-1). Le secret bancaire ou professionnel « ne fait pas obstacle à l’échange d’informations » avec les services de l’Etat chargés de préparer ou de mettre en œuvre toute mesure de gel (article L562-12). Il faut aussi préciser que tous les autres opérateurs économiques doivent également se montrer particulièrement vigilants. On pense en particulier à plusieurs entreprises du secteur naval en France qui peuvent entretenir des relations commerciales avec des personnes sanctionnées et avoir connaissance de la présence de leurs actifs sur le territoire français – qui doivent ainsi être immobilisés.
Les opérateurs économiques ne sont néanmoins tenus de ces obligations que dès lors que les avoirs ou activités concernent des personnes listées. Les mesures de gel trouvent nécessairement une limite à leur efficacité lorsque les personnes sanctionnées utilisent des structures opaques, des prête-noms ou membres de leur famille pour protéger leur patrimoine des sanctions (v. à cet égard ci-après les réformes envisagées par le gouvernement et les propositions relatives à la création d’un registre public des bénéficiaires effectifs).
Vers un dispositif inédit de confiscation et non plus seulement de gel des avoirs ?
On peut relever dans les dernières déclarations de plusieurs responsables une volonté d’aller au-delà des mesures de gel (réversibles) prescrites par le droit européen et de passer à des mesures de confiscation (définitives) des avoirs détenus par des personnes liées au régime russe. C’est ce qu’a laissé entendre le Ministre de l’économie Bruno Lemaire lorsqu’il indiquait que le gouvernement allait « faire en sorte qu’il ne s’agisse pas seulement d’un gel des avoirs, mais d’une saisie des avoirs ». Il a fait également savoir qu’une task force a été mise en place au sein du ministère afin d’identifier l’ensemble des biens détenus en France par les oligarques russes. L’ambition est non seulement de viser d’autres personnes que celles listées dans les sanctions européennes mais aussi de se doter « des moyens juridiques de saisir l’intégralité de ces biens » (article Le Figaro). Ces déclarations appellent plusieurs remarques.
Quelle différence entre le gel et la confiscation des avoirs ?
Il est utile de rappeler la distinction entre les mesures temporaires de gel des avoirs (pouvant être adoptées dans le cadre des articles L562-1 et s. du Code monétaire et financier) qui sont de nature administrative et celles de saisie qui ne peuvent être réalisées que dans le cadre d’une procédure pénale à l’issue de laquelle une confiscation définitive peut être opérée. Ces deux dernières catégories de mesures sont d’ailleurs bien plus fréquemment mises en œuvre depuis la loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010 visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale. Elles le sont en particulier dans le cadre des affaires dites des « biens mal acquis » qui toutefois donnent souvent lieu à des procédures pénales très longues avant de se dénouer par une confiscation – c’est par exemple le cas dans les procédures en France concernant les biens de la famille de l’ancien président tunisien Ben Ali qui ne sont toujours pas achevées après plus de dix années. Le cadre juridique post-confiscation s’est étoffé plus récemment puisque la loi n° 2021-1031 du 4 août 2021 a mis en place un cadre permettant la restitution des fonds dans l’intérêt des populations de l’Etat d’origine et la loi n° 2021-401 du 8 avril 2021 donne la possibilité à l’AGRASC (l’Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués) de mettre à disposition de certaines associations, fondations et organismes les biens immobiliers libres d’occupants dont elle a la gestion ayant fait l’objet d’une décision de confiscation définitive (voir décret d’application). Mais il faut pour cela attendre la décision de confiscation et, manifestement, le gouvernement souhaite pouvoir opérer plus rapidement dans des circonstances telles que celles de la crise actuelle.
Le droit français ne permet donc pas en l’état actuel de procéder à une mesure de confiscation définitive des avoirs (dans le cas présent des personnes liées au régime russe) sans procédure pénale. Il y a eu quelques cas exceptionnels dans le passé, songeons par exemple aux ordonnances du 18 octobre 1944 et du 6 janvier 1945 relatives à la confiscation des profits illicites réalisés pendant l’Occupation.
Y a-t-il déjà eu des précédents de confiscation des avoirs dans le cadre de sanctions ?
Il n’existe, à notre connaissance, qu’un seul précédent récent de mesures de confiscation de nature administrative (puis de restitution à l’Etat) qui ont été adossées à des mesures de gel des avoirs de personnes privées. Il s’agit des mesures prises en application de la résolution 1483 (2003) adoptée par le Conseil de sécurité de l’ONU dans le cadre du conflit en Iraq et de la chute du régime de Saddam Hussein. Cette résolution obligeait les Etats membres de l’ONU à procéder à un gel des avoirs appartenant non seulement à l’Etat iraquien (et à ses démembrements ou émanations) mais aussi aux personnes privées liées au régime iraquien. Cette résolution les obligeait également à « faire immédiatement transférer [ces avoirs] au Fonds de développement pour l’Iraq » (pt. 23 de la résolution), et ce, sans procédure pénale permettant d’établir pour ces dernières personnes leur responsabilité ou l’origine licite ou illicite des avoirs concernés. Certaines personnes privées visées avaient d’ailleurs contesté la mise en œuvre de ces mesures devant la Cour européenne des Droits de l’Homme. Ce fut le cas notamment dans l’affaire Al-Dulimi c. Suisse dans le cadre de laquelle la Cour a retenu une violation de l’article 6§1 de la CEDH dans la mesure où « les autorités suisses devaient s’assurer de l’absence de caractère arbitraire dans cette inscription [sur les listes] » et a considéré que « l’impossibilité absolue de toute contestation de cette confiscation pendant des années est à peine concevable dans une société démocratique » (CEDH (Grande Chambre), Al-Dulimi et Montana Management Inc c. Suisse, n° 5809/08, arrêt du 21 juin 2016, §§ 150, 152). La censure portait avant tout sur l’absence d’un recours juridictionnel effectif et cet arrêt n’apparaît pas en soi suggérer qu’une telle série de mesures administrative gel-confiscation-restitution soit contraire à la Convention, en particulier lorsqu’elle résulte d’une résolution du Conseil de sécurité adoptée sur le fondement du Chapitre VII. Cela n’est pas le cas pour ce qui est envisagé par le Gouvernement. Une loi est donc nécessaire pour aller au-delà de ce qui est actuellement prévu par les articles L562-1 et s. du Code monétaire et financier en matière de gel.
Quelles conditions de mise en œuvre et quelles possibles conséquences ?
Quelles garanties de la constitutionnalité et conventionnalité de ces sanctions ?
Outre les garanties procédurales que nous venons d’évoquer et qui sont évidemment essentielles, la question principale qui se pose est de savoir si une telle mesure de confiscation réalisée par l’autorité administrative sans procédure pénale et non fondée sur une résolution du Conseil de sécurité des Nations unies prise au titre du Chapitre VII de la Charte serait conforme au droit de propriété au regard notamment de la Constitution et de la CEDH. Sans qu’il soit nécessaire de revenir sur l’ensemble de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ou de la Cour de Strasbourg, l’éventualité d’un tel dispositif suscite, il faut l’avouer, plusieurs doutes, et soulève finalement à ce stade davantage de questions que de réponses. Il s’agit principalement de déterminer quelles seraient les conditions de mise en œuvre d’un tel dispositif.
En fonction de quels critères serait-il possible d’identifier les personnes susceptibles d’être visées lorsqu’elles ne sont pas déjà listées par l’ONU ou par l’UE ? On se rappelle que le Conseil constitutionnel avait déjà censuré une disposition de l’article L562-2 du Code monétaire et financier qui permettait au Ministre de l’Economie de prononcer (« seulement » si l’on ose dire) le gel (et non pas la confiscation) des avoirs de personnes « susceptibles de commettre » des actes de terrorisme (Décision n° 2015-524 QPC du 2 mars 2016, § 20).
Par ailleurs, quelles seraient les situations dans le cadre desquelles de telles mesures pourraient être prononcées ? En l’absence de résolution du Conseil de sécurité compte tenu du veto, serait-il possible d’intégrer par exemple une référence à une « violation des normes fondamentales du droit international » à laquelle un Etat ne saurait contribuer ? – mais cela laisserait une large marge d’appréciation à l’autorité. Ou alors faudrait-il se reposer sur une résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies qui, si elle ne dispose pas de force obligatoire au sens de la Charte, a le mérite d’offrir à l’autorité ministérielle une base plus objective à sa décision ? – mais tout en rendant les possibilités d’utilisation future bien plus restreintes (à cet égard, v. la résolution de l’AGNU (A/ES-11/L.1) adoptée le 2 mars 2022 adoptée à une très large majorité – 141 votes pour, 5 votes contre et 35 abstentions).
En outre, une mesure de confiscation visant l’intégralité des avoirs fait disparaître du patrimoine de la personne saisie des actifs qui auraient pu faire l’objet de mesures d’exécution initiées par des créanciers de bonne foi. Il faudrait donc aménager dans le cadre d’un tel dispositif des mécanismes leur permettant de faire valoir leurs droits dans un délai raisonnable, comme cela existe dans plusieurs règlements européens en matière de gel des avoirs.
Il faudrait également éclaircir les zones d’ombre sur ce que le gouvernement souhaite réaliser avec ces biens saisis. S’agit-il par exemple de les céder et de verser le produit de ces cessions au budget de l’Etat ? Ou par exemple dans le cadre du conflit actuel au gouvernement ukrainien ? Aux victimes du conflit en Ukraine ? A un fonds spécial pour les réparations des dommages résultant de ce conflit ? A un budget spécial permettant de faciliter l’accueil des réfugiés ukrainiens, etc. ? Rappelons encore que les mesures exceptionnelles de gel suivi de confiscation mises en place dans le cadre de la résolution 1483 (2003) précédemment mentionnée imposaient in fine la restitution à l’Iraq des avoirs des personnes privées. Un tel dispositif soulève aussi plus largement d’autres questions plus politiques qui vont au-delà de l’appréciation de la constitutionnalité ou conventionnalité du dispositif.
Quelles sont les considérations diplomatiques à prendre en compte dans le choix entre gel et confiscation ?
Opter pour un gel (temporaire) ou une confiscation (définitive) n’emporte pas les mêmes conséquences, notamment diplomatiques. Dans le premier cas, il est toujours possible d’espérer de la personne visée qu’elle modifie sa position, ce qui est bien moins évident dans le second et peut aussi conduire à des fuites en avant dans le soutien au régime visé par les sanctions mais aussi contribuer au développement de la corruption et d’autres activités illicites. L’option du gel maintient une zone grise d’ambiguïté constructive qui peut permettre des arrangements politiques en temps voulu au moment de la levée du gel. C’est ce qu’il avait pu se passer dans le précédent Egyptien pour les avoirs de la famille Moubarak – mais au grand désespoir des ONG qui considéraient que les considérations diplomatiques avaient pris le pas sur la justice. Par surcroît, si la confiscation touche des personnes appartenant au régime étranger et visées en dehors de toute procédure pénale, cela peut également être interprété par leur destinataire comme si l’Etat qui les sanctionne ne les considérait plus comme les autorités légitimes ou, avec des conséquences plus sérieuses, comme des prises de guerre en situation de conflit armé – une logique dans laquelle les autorités françaises ne souhaitent manifestement pas encore s’inscrire mais qui pourrait être inférée de telles mesures. Il ne faut pas aussi négliger la possibilité qu’une telle initiative ne justifie des mesures réciproques visant indistinctement les biens des personnes françaises à l’étranger, sans toutefois nécessairement les mêmes garanties en matière de recours juridictionnel (relevons au passage que dans le domaine plus spécifique des immunités souveraines, la Fédération de Russie retient une approche fondée sur la réciprocité).
Quelles limites et alternatives à la confiscation administrative des avoirs ?
On le constate, si les ambitions du gouvernement apparaissent louables compte tenu des circonstances exceptionnelles relatives à cet acte d’agression et aux autres violations du droit international qui s’ensuivent, la conception d’un tel dispositif de confiscation administrative est soumise à plusieurs contraintes. Il faut en effet composer avec les droits des personnes visées, les intérêts légitimes des tiers tout en se laissant une marge de manœuvre diplomatique. Il ne faudrait pas non plus que de telles mesures administratives viennent neutraliser en amont l’intérêt des poursuites pénales qui, au-delà de ce qu’elles permettent aussi in fine en matière de confiscation, constituent également un espace d’expression des victimes et de leurs revendications.
Avant d’envisager une confiscation administrative en dehors de toute obligation découlant d’une résolution du Conseil de sécurité, il reste tout à fait possible de renforcer non seulement les dispositifs pénaux mais aussi le régime du gel des avoirs (par exemple dans le contexte des propriétés immobilières en ne rendant plus possible leur occupation par les personnes visées pendant la mesure du gel et pas seulement leur exploitation économique, en élargissant les possibilités d’usage des biens gelés par la puissance publique pendant la durée du gel qui peut d’ailleurs durer plusieurs années). Il est également nécessaire, et sans doute impératif, de réaliser des progrès sur le chantier de la création d’un registre public des bénéficiaires effectifs au sein des structures opaques et des paradis fiscaux afin d’identifier de manière plus étendue les avoirs des personnes liées au régime russe visées par les sanctions (voir la proposition de Thomas Piketty et celle du 1er mars de Mario Draghi ; (voir également les propositions de Transparency International).
Les circonstances exceptionnelles (terrorisme, pandémie) ont souvent été ces derniers temps l’occasion d’adopter des mesures qui étaient censées être temporaires avant, pour certaines d’entre elles, de progressivement sédimenter dans notre droit commun. Si l’on ne veut en rien préjuger de ce qui est envisagé par le gouvernement et qui sera peut-être tout à fait raisonnable, il faut néanmoins être attentif à ce que l’émotion légitime générée par ce conflit et la volonté de trouver des réponses efficaces ne conduisent pas à faire glisser notre droit vers les standards plus contestables de ceux qui sont visés par les sanctions.
