Foreign Subsidies Regulation – Le nouveau contrôle européen des subventions étrangères
Après le contrôle des concentrations, des aides d’Etat ou encore des investissements directs étrangers, c’est désormais au contrôle des subventions étrangères que les juristes d’entreprise vont devoir rapidement se former. Ce nouveau contrôle européen, communément appelé « FSR » pour « Foreign Subsidies Regulation », est entré en vigueur en début d’année 2023 et est applicable depuis le 12 juillet.
Si les aides octroyées aux entreprises par les Etats européens sont contrôlées depuis 1957 par la Commission européenne afin d’éviter qu’elles portent atteinte au bon fonctionnement du marché intérieur, tel n’était pas le cas des aides octroyées par les Etats tiers. Il y avait donc une différence de traitement qui paradoxalement désavantageait les entreprises européennes, en particulier dans un contexte de concurrence mondialisée. Le FSR n’est donc pas protectionniste, mais vise un accès équitable au marché européen et une concurrence par les mérites.
Le FSR prévoit que la Commission, au moyen d’une procédure de notification, pourra contrôler, de manière ex ante, les subventions étrangères octroyées aux entreprises participant à des opérations de fusion-acquisition et/ou de passation de marchés publics en Europe. La Commission pourra également procéder à des contrôles ex-officio dans certaines circonstances.
Pour se concentrer uniquement sur ces nouvelles obligations de notification préalable, la Commission a établi des seuils de notification de nature financière. D’abord, pour les fusions-acquisitions : la cible, les entreprises qui fusionnent ou l’entreprise commune, doivent être établies au sein de l’UE et générer un chiffre d’affaires européen supérieur à 500 millions d’euros et avoir reçu de la part d’Etats tiers plus de 50 millions d’euros de contributions financières sur les trois dernières années. Ensuite, pour les marchés publics : la valeur d’un marché public doit être supérieure à 250 millions d’euros (125 millions d’euros si le marché public est divisé en lots) et l’entreprise prenant part au marché public doit avoir reçu de la part d’Etats tiers plus de 4 millions d’euros de contributions financières sur les trois dernières années.
A noter la définition particulièrement large de la notion de contribution financière qui inclut non seulement tout transfert de fonds ou d’obligations, abandon de recettes publiques, mais également tout contrat de vente/achat de biens ou de services passés avec un Etat tiers. A ce titre, la notion d’Etat tiers est elle-même très large et inclut aussi bien les organisations gouvernementales/autorités publiques (Etat, régions, municipalités etc.) que les entreprises publiques contrôlées et les entreprises privées sous influence étatique étrangère.
Le réel « filtre » est le seuil en chiffre d’affaires de la cible en cas de fusions-acquisitions (500 millions d’euros en Europe) ; seules les assez grosses acquisitions sont concernées. Le seuil concernant les marchés publics semble quant à lui plus facilement atteint : avec 250 millions d’euros de valeur du marché public, de nombreux appels d’offres en matière d’infrastructures (par exemple tout ce qui est offshore wind) seront concernés.
L’obligation de notification sera effective à compter du 12 octobre 2023, y compris pour les opérations de fusion-acquisition dont les accords auront été signés après le 12 juillet et qui ne seraient toujours pas réalisées à cette date. Les opérations de fusion-acquisition comme les octrois de marchés publics ne pourront être mis en œuvre qu’une fois l’autorisation préalable obtenue. Cette autorisation sera obtenue dans un délai d’environ 20-25 jours ouvrés pour les cas les plus simples.
Les nouvelles obligations de notification concernent tout type d’entreprises (industriel comme fonds de private equity) ; il est recommandé de mettre en place les procédures pour collecter en amont les informations relatives aux « contributions financières » afin de ne pas retarder l’obtention de l’autorisation préalable. Il convient également de tenir compte de cette nouvelle contrainte dans l’établissement de la documentation juridique et dans la planification de la mise en œuvre de l’opération.
