Les anciens n’avaient pas tort qui vénéraient la prudence. Le constituant, plus que tout autre, ferait bien de s’en inspirer. Déjà parce qu’il ne sait pas bien ce qu’il fait au moment où il le fait. Une des très rares vérités de la science juridique tient à ce que les textes échappent à la volonté de leurs auteurs. Voyez l’article 88-1 de la Constitution : il avait été conçu dans le registre symbolique, comme un coup de chapeau à la construction européenne et on l’a retrouvé au fondement d’une évolution hyper-technique du contentieux constitutionnel : le Conseil y a vu la matière d’une invitation — dérogatoire puisqu’il n’est pas juge de la conventionnalité des lois — à contrôler lui-même la conformité des lois de transposition aux directives communautaires qui lui tiennent lieu de support. Les créatures constitutionnelles échappent à leur créateur.
Il arrive aussi qu’elles causent des dégâts que ledit créateur n’avait pas su imaginer. Le cas de la Charte de l’environnement l’illustre très bien.
Le principe de participation du public aux décisions « ayant une incidence sur l’environnement » est de ceux-là. On y avait vu ab initio une avancée majeure de la démocratie participative. On s’est avisé des années plus tard de quelques effets désastreux. Par exemple dans le domaine de l’énergie éolienne. Jusqu’à il y a peu, il fallait, pour bénéficier de l’obligation d’achat par EDF de l’électricité produite, construire dans des Zones de Développement de l’Éolien défi nies par arrêté préfectoral. La concertation des riverains aurait dû avoir lieu puisque la Charte leur était applicable mais, dans un premier temps, personne n’y a pensé. La matière d’une illégalité s’est ainsi constituée à bas bruit. Et elle a fait naître une séquence d’insécurité juridique monumentale. Personne ne savait si et jusqu’où ce vice était de nature à contaminer les autorisations administratives individuelles nécessaires pour l’exploitation des éoliennes. L’investissement — devenu trop hasardeux— chuta ; l’économie du secteur en fut affectée ; la « transition énergétique » se ralentit. Calamité pour ceux-là même qui, écrivant la Charte, ne juraient que par là.
Le destin pratique du principe de précaution ne manque pas d’enseignement non plus. En matière d’implantation des antennes- relais de téléphonie mobile, par exemple, il a fallu des années pour y voir clair. Des dizaines de décisions des juridictions administratives ont justifié plusieurs arrêts du Conseil d’État, un du Tribunal des conflits… Une montagne de litiges pour déterminer qui a compétence pour décider où une antenne peut être installée sans risque (c’est l’Agence nationale des fréquences), si un maire peut à bon droit imposer une contrainte plus sévère (la réponse est non), si, malgré la compétence naturelle des tribunaux administratifs, le juge judiciaire peut ordonner le démantèlement sur ce fondement d’un défaut de précaution (la réponse est également non), etc. Entretemps, on a créé une insécurité incroyable, antiéconomique au possible et parfaitement déraisonnable du point de vue du maintien – nécessaire – d’une confiance suffisante des citoyens dans le sérieux et la rationalité de ce que décident les pouvoirs publics dans le domaine technoscientifique. Belle réussite…
Le droit d’aujourd’hui menacé par l’hubris, l’emphase et la précipitation. Nous payons cher l’incapacité de nos décideurs à réfléchir (avant d’agir) aux enjeux qu’ils n’ont pas immédiatement à l’esprit. L’exercice constituant, parce que solennel, est l’un de ceux que l’on pouvait croire sanctuarisé sous ce rapport. Il ne l’est pas. En 2008, on a décidé à peu près sans débat d’ouvrir la porte à l’instauration de quotas de femmes dans la sphère professionnelle, dans l’enthousiasme général, sans que cinq minutes soient prises au Parlement pour se demander au fond si, sur le long terme, c’était une si bonne chose que çà pour la cause des femmes. Cinq minutes (deux ?) : cette éternité dont, sauf exception, aucun acteur politique ne dispose jamais pour expliquer quoi que ce soit à la télévision sans l’interruption hystérique d’un journaliste amoureux de l’idée qu’il se fait de lui-même et de sa mission ; ce temps d’effort et de prudence que l’époque déteste prendre et dont la disparition tuera, si ce n’est déjà fait, le rêve lumineux des modernes. La boucle se referme.
