La directive concernant les fusions a été adoptée et les États membres doivent maintenant procéder à sa transposition dans leur droit national. Sont en jeu, la mobilité et le rapprochement entre entreprises européennes. Le communiqué du Conseil de l’Union souligne que grâce à cette évolution l’Union permet aux entreprises de se restructurer plus facilement et de bénéficier des économies considérables en résultant.
Rien n’est moins sûr.
Les considérants de la directive expriment clairement le souhait d’un allègement des contraintes administratives s’imposant aux entreprises, tout en offrant aux salariés créanciers et actionnaires minoritaires une plus grande protection.
Rappelons que dans beaucoup de pays européens et notamment en France, le projet de fusion doit déjà être examiné par un expert indépendant pour apprécier la parité d’échange.
Au-delà de ce contrôle, les actionnaires minoritaires qui voteraient contre la fusion vont bénéficier d’un droit au retrait et pourront contester devant un tribunal le prix qui leur est proposé.
La réalisation d’une opération de fusion aura ainsi un coût sensiblement plus élevé et le temps de réalisation en sera sensiblement allongé en cas de contentieux.
Si la société absorbée est cotée, le retrait sera probablement réalisé par une offre publique de rachat soumise à une décision de l’AMF qui elle-même peut faire l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris. Ce recours doit faire l’objet d’une décision par la Cour dans un délai fixé par la loi à cinq mois.
Contrainte complémentaire, les États membres peuvent être autorisés à exiger de la société, sous la responsabilité de ses dirigeants, une déclaration de solvabilité indiquant qu’elle n’a connaissance d’aucun motif de nature à compromettre sa capacité à honorer ses engagements.
C’est au titre de la protection des tiers et notamment des États membres, qu’une autorité « compétente » devra exercer un contrôle anti-fraude et anti-abus. Ce contrôle doit être exercé dans les États membres de chacune des sociétés impliquées dans la fusion.
L’autorité compétente aura une très large mission. A ce titre par exemple, elle devra s’assurer de la préservation des intérêts des salariés et consulter d’autres autorités dans les différents domaines concernés par la fusion. Elle devra aussi vérifier que les paiements des organismes publics ont bien été effectués et que la société n’enfreint aucune règle sectorielle.
Dès qu’il y aura doute sur des fins abusives ou frauduleuses ou sur « le contournement du droit national ou de l’union », une expertise pourra être diligentée. Le délai maximum de trois mois pour la délivrance du certificat de conformité peut être prolongé pour une nouvelle période de trois mois en cas de nécessité.
Le certificat devra pouvoir reporter sa date de prise d’effet afin de permettre à des tiers d’intenter une action judiciaire et de prendre des mesures provisoires.
Des recours contre le refus ou le retard de la remise du certificat seront aussi à prévoir dans les droits nationaux. L’ensemble de ces mesures ne paraissent pas, loin s’en faut, simplifier les opérations de fusion.
Certes, la digitalisation du processus est imposée par la directive mais il est difficile de constater que par ce seul fait les fusions sont pour autant simplifiées alors qu’elles risquent d’être beaucoup plus longues et complexes à réaliser.
Par Didier Martin, Avocat à la Cour – Bredin Prat, Membre du Club des juristes.
