Notre conception classique de la sanction – une autorité qui poursuit, un défendeur qui se défend, des avocats qui plaident et un juge qui tranche – est intrinsèquement fondée sur la notion d’Etat, elle-même indissolublement liée à celle de territoire. Or, la disparition progressive des frontières au sein d’un marché mondial et le dépérissement corrélé de l’Etat ont poussé les autorités administratives, singulièrement Américaines, mais aussi Européennes et Chinoises, à bouleverser cette conception en la remplaçant par un nouveau paradigme.
Désormais, dans des cas de plus en plus nombreux, l’autorité allègue la violation de la Loi, le plus souvent sur la base d’une dénonciation émanant d’une entreprise, d’un salarié ou même d’une auto-dénonciation, et offre à l’entreprise de coopérer, ce que la quasi-totalité d’entre elles accepte, tant les conséquences d’un refus peuvent leur être préjudiciables en termes financiers, économiques et d’image, voire même fatales. L’entreprise doit alors procéder elle-même, par l’intermédiaire de ses avocats, aux enquêtes qui vont permettre d’établir la réalité et l’importance des manquements. Ces mêmes avocats iront ensuite négocier avec les autorités un « deal » comprenant des engagements, des renonciations et la paiement d’une somme transactionnelle au montant parfois vertigineux : 1.6 milliards $ pour Siemens (allégations de corruption) ; 13 milliards $ pour JP Morgan (allégations de vente de subprimes toxiques); 1.9 Milliards $ pour HSBC (violation alléguée de sanctions économiques).
Très efficace, ce système permet aux autorités de démultiplier leur pouvoir et leur influence tout en récupérant beaucoup d’argent qui leur permettra de se renforcer encore. Pour les entreprises, l’avantage est de limiter le nombre de procédures et de pouvoir relativement rapidement et assez discrètement mettre un terme aux conséquences d’incidents fâcheux. C’est donc bien dans une dynamique de marché (tant au sens d’accord que de rencontre d’intérêts), d’efficacité et de rapidité que l’on se situe : au sein d’un marché global, les autorités de ce marché passent un marché avec les opérateurs de ce marché.
C’est une solution concrète, pragmatique, efficace et bien adaptée au monde dans lequel vivent les entreprises aujourd’hui.
Cependant, le juriste, mais aussi le politique ou le philosophe, ne peuvent s’empêcher de ressentir une certaine gêne face à ce tableau idyllique. En effet, ces « deals de justice »[1] reposent sur des bases qui heurtent parfois nos esprits.
Tout d’abord, la disparition du juge de ce processus, sauf en tant que chambre d’enregistrement de l’accord intervenu et, partant, la disparition de la vérédiction dont parle Foucault. Le sentiment que la justice a été rendue existe-t-il toujours si aucun juge ne se prononce sur la matérialité des faits reprochés à l’entreprise, sur le caractère adéquat et juste de la sanction imposée ? Récemment, deux juges américains ont fait part de leur irritation à l’idée qu’on puisse considérer qu’il n’agirait que comme une chambre d’enregistrement d’un accord dont les tenants et les aboutissants leur sont cachés.
C’est également un système qui repose largement sur la dénonciation puisque l’immense majorité de ces enquêtes naissent de la dénonciation d’un tiers concurrent, d’un employé ou même de l’entreprise elle-même qui s’auto-dénonce. Nos esprits latins ou judéo-chrétiens s’en accommodent mal.
Autre source d’interrogations de la part des entreprises : le rôle de l’avocat, dont l’intervention va coûter à l’entreprise des frais et honoraires aussi pharamineux que le travail d’investigation qui leur est demandé et qui, en outre, vont interroger sans complaisance ceux-là même qui les ont choisis et qui les rémunèrent avant que de négocier une sanction qui paraitra toujours excessive. On peut citer aussi la renonciation par l’entreprise, à la demande des autorités, à diverses protections légales comme le secret de la correspondance avec ses avocats. Il n’y a malheureusement pas de réponse simple à ces questions, mais il est important d’identifier, de nommer ces nouvelles pratiques pour tenter d’en conserver ce qu’elles peuvent avoir de positif et cela seul. Le choix est entre un monde meilleur et Le Meilleur des Mondes que nous promettait Huxley.
[1] Voir le livre éponyme, ouvrage collectif co-dirigé par Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber: Presses Universitaires de France.
