Le Club des juristes a organisé le 21 septembre dernier un débat sur le thème « La responsabilité de l’arbitre : protéger l’arbitre ou protéger l’arbitrage ».
Ce débat a été mené par Jean-Yves Garaud, Associé, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, Président de la commission « Responsabilité de l’arbitre », Karl Hennessee, Directeur juridique contentieux et arbitrage d’Airbus, Jean-Claude Magendie, Magistrat honoraire, et Didier Rebut, Professeur à l’université de Paris 2 Panthéon Assas.
L’objectif de ce débat était de présenter le rapport, publié par le Club des juristes (et téléchargeable en bas de page), sur la Responsabilité de l’arbitre et de discuter tant des incertitudes qui persistent à ce sujet que des propositions formulées par le rapport. L’événement a rassemblé une soixantaine de participants dont des avocats spécialisés en matière d’arbitrage, des arbitres, des professeurs de droit et des directeurs juridiques contentieux. Suivant la structure du rapport, le débat a d’abord porté sur la responsabilité civile, puis sur la responsabilité pénale de l’arbitre et enfin sur la responsabilité extrajudiciaire de l’arbitre.
Dans un premier temps, les règles régissant la responsabilité civile de l’arbitre ont été présentées. Un consensus semble se dégager sur le caractère rigoureux du droit français, notamment à l’aune du droit comparé. Par ailleurs, les intervenants s’accordent sur la complexité du régime français.
Si les prémices de l’approche française sont légitimes, sa mise en œuvre s’avère en pratique délicate. Le droit français s’est construit autour de la dualité de la mission de l’arbitre, contractuelle d’une part, juridictionnelle d’autre part. À ce titre, la jurisprudence distingue la responsabilité de l’arbitre s’agissant de son activité juridictionnelle et sa responsabilité à raison de ses obligations contractuelles. Dans l’exercice de sa mission juridictionnelle, il ne fait aucun doute que l’arbitre, comme le juge, doit bénéficier d’une certaine immunité afin de lui permettre d’exercer sa fonction de façon indépendante. S’agissant du respect des obligations contractuelles, l’arbitre peut en revanche voir sa responsabilité engagée, conformément au droit commun, dès lors qu’il commet une faute. L’attention des intervenants s’est alors portée sur la délicate distinction entre la mission juridictionnelle et les obligations contractuelles. Si l’acte juridictionnel lui-même est couvert par l’immunité, il existe une zone grise.
Quid du respect du principe du contradictoire ? Si ce principe apparaît consubstantiel à l’acte de juger, la question n’est pourtant pas encore définitivement tranchée. Que dire de l’obligation d’indépendance et d’impartialité ou encore de l’obligation de rendre la sentence dans les délais ? Cette dernière obligation divise l’assemblée et atteste de la relative imprécision de la distinction qui fonde le régime de responsabilité de l’arbitre en droit français. D’autres difficultés ont par ailleurs été abordées, telles que la définition de la « faute personnelle » susceptible de lever l’immunité dont l’arbitre jouit dans l’exercice de sa mission juridictionnelle, l’identification du préjudice réparable, ou encore la validité des clauses limitatives de responsabilité.
Dans un deuxième temps, la question épineuse de la responsabilité pénale de l’arbitre a été abordée. S’il est vrai qu’il existe à l’heure actuelle très peu de cas dans lesquels la responsabilité pénale de l’arbitre a été recherchée, le rapport a montré que plusieurs infractions étaient susceptibles d’être commises par un arbitre. C’est notamment le cas de l’escroquerie, du trafic d’influence, de la corruption, de la violation du secret professionnel, voire du faux.
Ce sont des infractions graves, pour la plupart intentionnelles, et il est donc légitime que l’arbitre ne dispose d’aucune immunité en cette matière. Toutefois, force est de constater qu’il existe un risque non négligeable d’instrumentalisation de la procédure pénale par les parties : le seul fait de déclencher des poursuites pénales contre l’arbitre aura nécessairement pour conséquence de perturber voire de paralyser l’instance arbitrale. En somme, et c’est une des conclusions du rapport, s’il n’est pas question ici de protéger l’arbitre, il convient de protéger l’arbitrage. A cet effet, il a été proposé d’accorder au ministère public, plus précisément au parquet national financier, le monopole du déclenchement des poursuites pendant la procédure arbitrale (c’est le système dit de la requête du ministère public) – les parties retrouvant la faculté de saisir la justice pénale une fois la procédure arbitrale terminée.
Les participants ont ensuite discuté l’attitude que devait adopter un arbitre lorsqu’il soupçonne l’existence de faits de corruption dans un litige qui lui est soumis. Sur ce point, les risques encourus par l’arbitre qui se bornerait à appliquer le contrat, instrument de corruption, ont été largement soulignés. Les participants se sont alors interrogés sur l’étendue des pouvoirs qui devaient être reconnus à l’arbitre, et notamment sur le pouvoir de soulever d’office un certain nombre de points dès lors qu’il a un doute sur la licéité du contrat qui lui est soumis.
Dans un troisième temps, la possibilité d’un contrôle extrajudiciaire du comportement arbitres a été évoquée. Il a d’abord été remarqué que les institutions procèdent dans une certaine mesure à un tel contrôle – notamment en diminuant les honoraires en cas de sentence tardive ou en refusant de confirmer un arbitre choisi par les parties. Mais ces mesures sont relativement exceptionnelles, et il semble délicat d’exiger des institutions d’aller plus loin dans ce contrôle. Il conviendrait donc de se tourner vers une association autonome. À titre d’exemple, le fonctionnement du Chartered Institute of arbitrators anglais a été présenté. Cette institution dispose d’une charte et d’un tribunal disciplinaire compétent pour sanctionner les manquements de ses membres. Il existe au moins deux cas dans lesquels des arbitres ont été sanctionnés, dont l’un portait sur le non-respect des délais.
Le rapport s’est interrogé sur l’opportunité de transposer, en l’améliorant, un tel système en France. Le rapport conclut que l’apparition d’une voie extrajudiciaire serait bénéfique pour l’ensemble des acteurs de l’arbitrage, en permettant notamment d’éviter que le recours aux juridictions étatiques ne soit dévoyé. C’est pourquoi le rapport envisage la mise en place d’une association sui generis, dotée d’une charte disciplinaire, à laquelle les arbitres pourraient choisir d’adhérer. Pour assurer l’efficacité d’un tel système, il serait fort utile que les institutions d’arbitrage exigent que les arbitres nommés soient affiliés afin d’être confirmés. La proposition est audacieuse et suscite certaines discussions au sein de l’assemblée, notamment sur la professionnalisation de l’activité d’arbitre qu’un tel système sous-tend.
Retrouvez toutes les informations sur la Commission « Responsabilité de l’arbitre » du Club des juristes en cliquant ici : http://bit.ly/1SNwwjF
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Visualisez les questions sur l’arbitrage posées aux intervenants en marge du débat ci-dessous :
