Le Club des juristes a organisé le 15 novembre 2017, le premier dialogue magistrats – arbitres sur le thème : « le respect par l’arbitre de l’ordre public ».
Le débat a été mené par Jean-Georges Betto, Associé, Betto Seraglini, Pierre Mayer, Avocat, arbitre, Jean-Pierre Ancel, Président Honoraire de la première Chambre civile de la Cour de cassation, Alexis Mourre, Président de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale et Gilles Pellissier, Maître des requêtes au Conseil d’État, rapporteur public de la section contentieux.
L’objectif de l’évènement était de permettre un dialogue entre les arbitres et les juges afin d’essayer de dissiper certaines incompréhensions et de préciser leur rôle respectif dans le contrôle du respect de l’ordre public. L’évènement a rassemblé une soixantaine de participants dont des avocats spécialisés en matière d’arbitrage, des arbitres, des professeurs de droit et des directeurs juridiques contentieux.
Dans un premier temps, ce sont les pouvoirs et les devoirs de l’arbitre face aux règles d’ordre public qui ont été discutés. L’arbitre n’est pas le gardien de l’ordre public, dit-on. Cela ne signifie pas qu’il ne doit pas se préoccuper du respect de l’ordre public mais que le juge ne peut pas abandonner le contrôle de l’ordre public à l’arbitre et, partant, qu’il doit exercer un contrôle sérieux sur la conformité de la sentence à l’ordre public. D’ailleurs, l’existence de ce contrôle constitue une incitation sérieuse pour les arbitres, dès lors qu’ils veulent à l’évidence éviter que leur sentence ne soit annulée.
Mais il faut alors s’assurer que l’arbitre dispose des moyens de sanctionner les violations de l’ordre public. A priori, lorsque l’une des parties invoque la violation de l’ordre public et que les faits rapportés permettent de l’établir, l’arbitre peut sans doute la sanctionner. Mais les choses sont plus délicates lorsque les éléments invoqués n’autorisent pas l’arbitre à se convaincre de la contravention à l’ordre public. En ce cas, si l’arbitre dispose probablement du pouvoir de demander des éléments complémentaires aux parties, en a-t-il le devoir ? Ce n’est pas certain. La situation est encore plus délicate lorsqu’aucune des parties n’invoque la violation de l’ordre public. Admettons que les parties soumettent à l’arbitre exclusivement un litige relatif à l’exécution du contrat et qu’il soupçonne que le contrat litigieux organise une corruption. Dans ce type d’hypothèses, l’arbitre a-t-il encore le pouvoir de sanctionner une éventuelle violation de l’ordre public ? Il est malaisé de la sanctionner directement dans la sentence, par exemple en prononçant l’annulation du contrat, dès lors qu’aucune demande n’a été formulée à ce titre. A minima, il peut considérer qu’il ne dispose pas du pouvoir juridictionnel pour déclarer les demandes irrecevables.
Aussi bien, si l’arbitre dispose généralement des moyens de sanctionner les violations de l’ordre public, il conserve une vaste liberté que seule l’étendue du contrôle effectué par le juge de l’annulation permet de délimiter.
Dans un second temps, le débat s’est donc porté sur le contrôle des sentences arbitrales au titre de l’ordre public. Sur ce point un premier constat s’impose : le contrôle varie selon la nature de la sentence. D’un côté, la majorité des sentences sont soumises au contrôle des juridictions étatiques, qu’elles soient judiciaires ou administratives. De l’autre côté, les sentences CIRDI dont le contrôle relève du seul Comité ad hoc, qui n’est autre qu’un second tribunal arbitral, et qui échappe donc aux juridictions étatiques. Ces différents contrôles ont été tour à tour discutés.
D’abord, s’agissant du contrôle des sentences par les juridictions judiciaires, il a été rappelé que les juridictions françaises ne sanctionnent que les violations flagrantes, effectives et concrètes de l’ordre public. Les justifications de ce contrôle restreint ont été réaffirmées : confiance en la justice arbitrale d’une part, nature du contrôle du juge de l’annulation d’autre part – il s’agit de juger la sentence et non le litige. Puis, l’opportunité d’une évolution a été envisagée. Des arrêts récents de la cour d’appel de Paris peuvent le présager. D’autant que l’existence d’un véritable contrôle permettrait probablement de couper court à l’idée que l’arbitrage constitue un moyen de contourner les règles d’ordre public. Si la question continue de diviser, il a notamment été proposé d’exiger une violation « caractérisée » plutôt que « flagrante ».
Ensuite, le contrôle opéré par les juridictions administratives, lorsqu’elles sont compétentes pour connaître du recours en annulation d’une sentence internationale – c’est le cas si litige porte sur un contrat de commande publique ou d’occupation du domaine public –, a été abordé. Les contours de ce contrôle ont été récemment précisés par le Conseil d’État, dans l’arrêt Fosmax du 9 novembre 2016. Au fond, ce contrôle est-il fondamentalement différent de celui exercé par le juge judiciaire ? A priori, les juridictions administratives reconnaissent une certaine autonomie à la justice arbitrale en se refusant à contrôler, au fond, le contenu de la sentence. Malgré tout, le contrôle du respect de l’ordre public par les juridictions administratives s’annonce plus approfondi. Déjà, la notion même d’ordre public doit être entendue de façon plus compréhensive, pour intégrer des règles spéciales, inapplicables dans les contentieux de nature privée. On pense notamment à l’inaliénabilité du domaine public ou à l’impossibilité de renoncer à certaines prérogatives de puissance publique. Au-delà, le contrôle ne semble pas devoir se limiter aux violations « flagrantes ».
Enfin, le cas particulier des sentences rendues sous l’égide du CIRDI a été évoqué. Dans ce contentieux, comme dans celui que connaissent les juridictions administratives, les considérations d’intérêt général sont particulièrement prégnantes. S’il est vrai que la Convention CIRDI ne vise pas, parmi les motifs d’annulation, la violation de l’ordre public, il faut se garder d’en déduire que le Comité ad hoc ne dispose pas du pouvoir de sanctionner la violation de principes fondamentaux, tels que la prohibition de la corruption. Ils le peuvent notamment sur de l’excès de pouvoir manifeste du tribunal (article 52.1.b). Pour prendre l’exemple de la corruption, le droit international consacre la théorie dite des mains propres qui veut que toute protection juridique soit refusée à un contrat obtenu par corruption. Sur ce fondement, un tribunal CIRDI devrait, lorsqu’il est confronté à un tel contrat, se déclarer incompétent.
Le dialogue s’est achevé par un débat entre les différents intervenants et le public.
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Pierre Mayer est reconnu pour sa compétence en matière d’arbitrage. Il a enseigné le droit international privé et le droit de l’arbitrage de 1984 à 2012 à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, où il est depuis professeur émérite. Il a également exercé en tant que conseil au sein du cabinet Coudert pendant 20 ans puis pendant 10 ans au sein du cabinet Dechert comme Associé, au sein du département d’arbitrage international. Il exerce à présent à titre indépendant en tant qu’arbitre dans des procédures d’arbitrages d’investissement et d’arbitrage commercial international.
Jean Pierre Ancel est un ancien magistrat, il a notamment été Conseiller à la Cour d’appel de Paris, président de la 2ème chambre civile à la Cour de Cassation entre 2002 et 2004 et président de la 1ère chambre civile entre 2004 et 2007. Il préside le Tribunal arbitral (arbitrages CCI – arbitrages ad hoc) depuis 2007. Il est également membre du Comité français de l’arbitrage et ancien membre du conseil d’administration de l’Association Française d’Arbitrage (AFA).
Gilles Pellissier est docteur en droit. Après avoir intégré le corps des conseillers de tribunal administratif et de cour administrative d’appel en 1997 et été affecté successivement au Tribunal administratif de Lille et à la Cour administrative d’appel de Versailles, il a été nommé au Conseil d’Etat en 2008, où il exerce les fonctions de rapporteur public à la section du contentieux (7ème chambre) depuis le 1er juillet 2012.
