Anticorruption
Détecter les failles pour mieux prouver l’effectivité du dispositif de la loi Sapin 2
Trois ans après la publication de ses premières recommandations destinées à guider les personnes morales dans la mise en place d’un dispositif de prévention et de détection de la corruption, l’Agence française anticorruption (AFA) publie un nouveau projet, ayant fait l’objet d’une consultation publique qui vient de s’achever.
Cette actualisation est marquée par la volonté de tirer les enseignements de ses premières années d’activité. Elle s’inscrit également dans la continuité de la vaste enquête1 menée par l’AFA aux résultats selon elle sans appel : la maturité des dispositifs anticorruption en entreprise n’est pas au niveau attendu.
Forte de ses constats sur le terrain, l’AFA fait le choix de nouvelles recommandations particulièrement détaillées pour ne pas dire prescriptives, et ce à maints égards. Un tel degré de précision n’est pas sans inconvénient pour les entreprises, lesquelles, ainsi que le souligne un récent rapport du Club des juristes, peuvent craindre l’ambiguïté de la portée de telles recommandations : bien que déniées de toute valeur contraignante, la commission des sanctions a considéré que leur non-respect imposait à l’entreprise de démontrer sa conformité aux prescriptions de la loi Sapin 2 (décision Sonepar, 4 juill. 2019) renversant ainsi la charge de la preuve pour celles qui s’en écarteraient.
Aussi, à la lecture de ce nouveau projet, les efforts demandés aux entreprises peuvent paraître considérables. Mais le pire serait que de tels efforts s’avèrent vains, soit parce que le dispositif mis en place n’aide pas efficacement l’entreprise à se prémunir du risque de corruption soit parce qu’il ne convainc pas l’autorité de contrôle.
D’après notre expérience, le principal point de vigilance réside dans la capacité de démontrer, que ce soit dans le cadre de contrôles ou devant la commission des sanctions, que son dispositif est réellement déployé et adapté aux risques.
Comment les entreprises peuvent-elles alors espérer convaincre l’AFA de l’effectivité de leur dispositif anti-corruption ?
Selon nous, plusieurs actions essentielles (communiquer, contrôler, formaliser…) doivent imprégner la démarche de « mise en œuvre » du dispositif anticorruption, au premier rang desquelles, et de manière a priori paradoxale, l’identification et la remédiation des failles.
C’est ce que l’AFA appelle la « gestion des insuffisances constatées et [le] suivi des recommandations ».
Plusieurs apports du nouveau projet de recommandations relèvent du même esprit, par exemple, lorsqu’il :
- précise les conséquences à tirer des signalements reçus dans le cadre de l’alerte interne sur les améliorations à apporter au dispositif anticorruption (plan de formation, code de conduite, évaluation de l’intégrité des tiers) ;
- indique comment les anomalies révélées lors des contrôles comptables doivent être traitées, qu’il s’agisse d’une anomalie révélant un manquement dans la mise en œuvre du dispositif anticorruption ou bien d’une anomalie faisant ressortir des soupçons ou des faits de corruption ;
- intègre désormais une section dédiée au régime disciplinaire à mettre en place dans l’entreprise.
Une telle démarche de mise en évidence active des failles identifiées et corrigées auprès de l’autorité de contrôle doit cependant être entreprise avec discernement. Rappelons tout de même que l’AFA signale au parquet les crimes ou délits dont elle acquiert la connaissance !
Outre-Atlantique, le Département de la Justice américain (DOJ) a également invité les entreprises à suivre la même voie : aux termes de ses recommandations de juin dernier applicables aux plans de conformité des entreprises il a rappelé qu’une importance particulière serait accordée aux « lessons learned » qui doivent pleinement alimenter les programmes de conformité. En outre, l’AFA comme le DOJ appellent à définir une stratégie efficace de gestion et d’archivage des données liées au plan de conformité.
Ainsi, après la « mise en place » des huit mesures requises par la loi, les entreprises et leur direction ont tout à gagner à s’investir dans la phase de la « mise en œuvre » pour convaincre que la démarche adoptée ne se borne pas à une démarche de « tick-the-box ».
1 Voir AFA, Diagnostic national sur les dispositifs anticorruption dans les entreprises, 21 septembre 2020
Par Fabrice Fages, Avocat associé, Latham & Watkins, membre de la commission « Pour un droit européen de la compliance » du Club des juristes, et Elise Auvray, avocat, Latham & Watkins.
