Les transmissions d’entreprise n’entrent manifestement pas dans le champ des opérations concernées par le choc de simplification. Les nouveaux articles L. 23-10-1 et s. et L. 141-23 et s. du Code de commerce, issus de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, créent en effet de nouvelles obligations qui risquent en pratique de complexifier significativement les cessions des PME.
En cas de projet de cession d’un fonds de commerce ou de la majorité du capital d’une société, ces textes prévoient, dans les sociétés comptant moins de 50 salariés et les PME, une information individuelle et préalable de tous les salariés sur ce projet, afin de permettre à chacun d’entre eux de formuler une offre d’achat.
Si l’intention du législateur est sans doute louable, le nouveau dispositif ne paraît pas permettre d’atteindre l’objectif poursuivi, alors que sa rédaction fait naître des contraintes lourdes et difficiles à interpréter.
Les promoteurs de ces dispositions les justifient en substance sur la base du raisonnement suivant : chaque année des emplois sont détruits parce que des entreprises en bonne santé ne trouvent pas de repreneur ; il faut donc permettre aux salariés de ces entreprises de présenter une offre. Mais les nouvelles obligations sont par définition applicables dans les entreprises ayant trouvé un repreneur. Comment défendre que l’on pourra résoudre le problème des entreprises qui ne trouvent pas de solution de reprise, en compliquant le processus de cession de celles qui en trouvent une ?
Quoiqu’il en soit, maintenant que ces dispositions sont en passe d’entrer en vigueur (en principe le 1er novembre 2014), il est nécessaire de les mettre en œuvre. A défaut, la sanction prévue est particulièrement lourde puisqu’il s’agit de la nullité de la cession.
Or, le moins que l’on puisse dire, c’est que dans l’attente du décret d’application, leur lecture suscite de nombreuses interrogations. Certaines sont en pratique particulièrement problématiques :
- quant aux modalités d’information des salariés le texte ne donne aucune précision alors que plusieurs solutions sont envisageables (affichage, e-mails, lettres recommandées individuelles, …) ;
- quant à la date de la notification, celle-ci doit en principe intervenir au plus tard « deux mois avant la cession ». Mais cette notion est ambigüe : faut-il comprendre deux mois avant la date effective du transfert de propriété ou, comme une interprétation utile du texte l’indiquerait, deux mois avant toute signature d’un accord définitif ? D’autant que le texte évoque par ailleurs une notification « sans délai aux salariés » d’un projet de cession, ce qui pourrait sous-entendre que dans certains cas le respect du délai de deux mois ne suffirait pas ;
- quant au contenu de l’information adressée aux salariés, il est simplement prévu que les salariés seront informés du projet de cession « afin de permettre à un ou plusieurs [d’entre eux] de présenter une offre d’achat » : doit-on comprendre que la seule information de l’existence du projet suffit ? Les salariés pourraient au contraire prétendre que l’information doit être suffisamment précise pour leur permettre de se positionner, et exiger d’être placés dans la même situation que l’acquéreur potentiel, en ayant accès aux même informations que celui-ci ;
- le point de départ du délai de prescription de deux mois de l’action en nullité de la cession est fixé à « la date de publication de la cession de la participation » (sauf, encore une fois, à informer directement chacun des salariés), mais dans la majorité des hypothèses, les cessions de parts sociales ne font l’objet d’aucune publication ;
- le texte précise que les salariés seront tenus à une obligation de discrétion, équivalente à celle des membres d’un comité d’entreprise, mais l’efficacité de cette analogie parait très aléatoire dans des entreprises pouvant compter jusqu’à 249 salariés.
Ainsi en l’état, ces textes, difficiles à appliquer, sans donner aucun droit véritable aux salariés en l’absence d’un droit préférentiel sur la cession de l’entreprise, apparaissent comme un frein nouveau à la fluidité des opérations de reprise. Souhaitons qu’à défaut d’un choc de simplification, on puisse encore espérer un décret de clarification.